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其二，在行政法理论基础辨识的过程中，逐步达成了一项基本共识，即我国早期承继苏联和东欧各国的管理论基本被超越和舍弃，开始从法学角度思考和定位行政法的价值选择和价值判断。

刘少奇说这是目前时期全国人民的大宪章。[11]中共领导人在新中国成立前后就是把《共同纲领》作为新民主主义时期的宪法，计划等到社会主义阶段再制定社会主义性质的宪法，只是因为受斯大林的提示制宪等因素的影响，1954年召开的全国人大通过宪法而提前结束该纲领的效力。

关于《政协组织法》的性质，在当时被认为是三大宪章之一，但就其内容而言，如前所述，除了第7条外，其他内容基本上都是关于政协内部组织运作的规范，而政协本身不是政权机关，故称其为宪章并将其与《共同纲领》、《政府组织法》并列，在法理上会有存疑。新政协筹备会第一次全体会议在1949年6月15日通过的《新政治协商会议筹备会组织条例》（以下简称《组织条例》）也将提出建立中华人民民主共和国政府之方案作为新政协筹备会的中心任务之一，是与起草《共同纲领》并行的中心工作。二、政协全体会议的功能：双重功能，还是三重功能？ 关于政协全体会议的功能，陈端洪教授敏锐地提出中国多数宪法学者只认识到政协全体会议作为统一战线组织的功能，而政协全体会议作为制宪会议具有的功能被忽视。乙、选举中华人民共和国中央人民政府委员会，并付之以行使国家权力的职权关于我国应如何构建备案审查结果的溯及力制度，应该特别注意我国的实际情况，抓住主要矛盾，循序渐进。

法国在QPC合宪性先决机制中，宪法委员会作出的裁决不具有溯及力，其效力从本案起面向未来，仅有利于本案的诉讼当事人，以及所有提交了相同法律条文审查请求的诉讼当事人。需要注意的是，行政行为依据的法律规范事后被宣布违反了上位法，那么该行政行为应定性为合法行政行为还是违法行政行为，学界存在一定的争议。[xlviii] 日本政府将向麻风病患者家属进行国家赔偿，http：//japan.peopledaily.com.cn/n1/2019/0710/c35421-31224105.html, 2021年5月12日浏览。

只有在发生民事纠纷需要通过国家公权力介入时才会考虑到溯及力问题。（2）根据司法裁判的性质不同作不同的规定，通常认为对刑事裁判有溯及力，而对民事、行政裁判没有溯及力。[lviii] 王锴：《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》，载《当代法学》2020年第6期。[xxxix] 《德国民事诉讼法》第767条执行异议之诉规定：（一）针对判决确认的请求权的抗辩，债务人可以通过诉讼在原一审法院主张。

至于修改情况下产生的新法是否溯及影响到旧法调整的行为，也要以旧法是否溯及为基础和前提，但这属于备案审查溯及力的延伸问题，而不是本质问题。上述提及的备案审查结果的溯及力、备案审查决定的溯及力、被撤销、要求废止的规范性文件的溯及力三种说法为我们提供了一个研究的方向和思路。

文章来源：《法学论坛》2022年第2期。[xxi]如果发生规范性文件无效，那么依据此规范做出的行政行为，行政机关是否有权撤销该行政行为，还需要在行政行为涉及的相对人权利、公共利益与法的安定性之间进行权衡。[xxi] 参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第109页。法规、司法解释失效或者停止施行之日停止适用。

实践中，立法错误所可能造成的损害，部分经过行政机关和司法机关的法律适用而转化为可以进行国家赔偿，尽管行政机关和司法机关不存在适用法律的错误。王锴教授在分析德国《联邦宪法法院法》第79条的规定时阐释了该条的效果主要有三种：再审、执行冻结、抵制禁止。作者简介：梁洪霞，法学博士，西南政法大学行政法学院副教授。[xlvi] 孙波：《论规范性文件备案审查结果的溯及力》，载《政治与法律》2021年第1期。

[xxxi]很显然该种情形与启动再审在适用对象、程序和法律范围上都大相径庭。美国联邦最高法院大法官卡多佐认为，是否应溯及既往是个政策问题，因事而异，要根据个案的特别案情来决定。

也就是说，违宪法律的无效判决适用于各法院尚未终结之案件。[xix]但行政行为与司法裁判毕竟存在差别，不能完全照搬诉讼法而僵化地否定一切变更。

[xiii]司法的既判力属于法的安定性原则中维护法秩序的内容之一。（一）再审 针对司法裁判，通常溯及力决定并不直接导致该司法裁判无效，而要经过再审程序确认是否无效。但从长远来看，国家赔偿制度是一种向受害者、向弱势群体倾斜的利益分配制度，是一种社会公平正义的重配、矫正和归复的机制，必然要以维护人的自由、健康、生命、精神和财产等权利为首要目标，必然以权利救济作为首要宗旨。行政行为成立、生效后具有确定力，也称不可变更力，表明行政行为的内容具有确定性，非法定主体不可随意变更和撤销。实践中不同性质的司法裁判所涉及的公民权利内容不同，因此其溯及力结果也存在一定的差异。王锴教授在论文中也明确提及了这三类对象，并阐述了德国合宪性审查对刑事判决、民事和行政判决，行政行为、民事行为、平行文件的溯及力及其限制规定。

（1）基于信赖利益保护原则，受益行政行为的撤销被限制在一定的范围内。德国行政行为的撤销针对违法行政行为，行政行为的废止针对合法行政行为。

[li] 参见王锴：《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》，载《当代法学》2020年第6期。[lii] 德国学界虽然对违反宪法的法律是否自始无效存在观点上的分歧，但依据通说和宪法法院法第79条的规定，一般认为违宪的法律是自始无效，巴西等国的法院制度也奉行这一原则。

德国也有学者认为这明显扩大了《联邦宪法法院法》第79条的适用范围，该条针对的是高权行为，而不是私人行为。这两者之间的关系怎么把握？这在理论上也许能说清楚，实践中不总是那么容易把握。

备案审查的各项工作正在紧锣密鼓地开展，但备案审查结果的溯及力问题一直悬而未决，成为备案审查制度进一步发展所要解决的重大问题之一。[xxiii] 参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第409-410页。备案审查结果是否有溯及力，往往影响公民的重大权利，实践中出现的若干案例，已经引起了社会关注和多方争议。[xlvi]我国的国家赔偿法并没有将立法赔偿纳入赔偿范围。

王锴教授提及《德国联邦宪法法院法》第79条并未涉及依据无效规范制定的其他规范如何处理，而对于平行规范，虽然该规范与被宣告违宪的规范内容相同，但除非宪法法院的裁判延伸到了平行规范，否则不受影响，继续有效。[v] 王锴：《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》，载《当代法学》2020年第6期。

[xxviii] 参见孙波：《论规范性文件备案审查结果的溯及力》，载《政治与法律》2021年第1期。规范性文件被撤销、废止和修改，无论是否有新法产生，均将导致该规范性文件失效，由此形成了对依据原规范作出的行为、裁判或文件是否仍然有效的问题。

其次，受益人已经处分或使用了受益给付，则不能撤销。第47条第5款第3项规定，高级行政法院在规范审查时的裁判的效力适用第183条。

[viii]该说法又将溯及力的主体绕回被撤销和要求废止的规范性文件，但在解读时却专注于撤销和要求废止不可能溯及，连带否决了规范性文件这一主体可能享有溯及力的判断。在德国，如果行政行为正处于行政复议或行政诉讼、宪法诉愿等救济程序中，例如针对纳税行为，则宪法法院宣布无效的决定可以惠及到该负担性行政行为。需要注意的是，对于刑事判决是否不予执行，目前尚无定论。世界各国发展出了比例原则、基本权利的三重审查基准等规则，但仍然无法一劳永逸地解决利益衡量问题。

[xxxi] 参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第425-426页。[vi] 孙波：《论规范性文件备案审查结果的溯及力》，载《政治与法律》2021年第1期。

这种‘强制执行禁止类似于一种向后——撤销：已经支付的，不再返还。王锴教授发表论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》（《当代法学》2020年第6期），孙波教授发表《论规范性文件备案审查结果的溯及力》（《政治与法律》2021年第1期），两篇力作已经触及了备案审查结果溯及力制度的建构，并提供了相关的理论支撑，但两篇论文的相关阐述还有待商榷，并存在进一步形塑我国备案审查结果溯及力问题的制度空间。

[xxxvi] [德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第411页。（一）各国合宪性审查结果溯及力的多元化模式 世界各国在确定合宪性审查的溯及力制度时，首先要考虑奉行的基本原则，到底是溯及既往原则还是不溯及既往，这表明了该国对违宪的法律规范在时间效力上的法治理念和根本立场。